本文作者
杨林
毕业于武汉大学，卓建律师事务所创始合伙人、卓建所房地产与建设工程法律事务部负责人、远筑法律服务团队负责人、业务与发展委员会主任，深圳市律师协会房地产专业委员会主任、深圳仲裁委员会调解员、惠州仲裁委员会仲裁员、深圳市人大房地产领域立法专家、深圳市房地产领域优秀专业律师。专注房地产建设工程法律服务领域十八年，办理各类诉讼、仲裁案件逾千宗，起草、审核、出具各类合同、专项文书、法律意见书等逾数千万字，担任多家政府机构及房地产及建设工程企业的常年或专项法律顾问，谙熟房地产与建设工程法律实务。
陈丹
西南政法大学本科、硕士。2014年6月毕业，从业四年。为国有投资公司、国有房地产开发公司提供过常年法律服务、专项法律服务及诉讼业务，专注投资并购、房地产开发、建筑工程、物业管理法律服务。
我国实行土地有偿使用制度近30年，土地二级市场对促进土地资源的优化配置和节约集约利用发挥了积极作用，市场主体通过土地使用权获取交易机会、进行融资等业务日益增多，但国有土地使用权抵押权人登记的办理依然存在诸多障碍。
一、国有土地使用权抵押权人的抵押登记现状
据司法同仁的调研，北京、上海、深圳、重庆、成都、济南六个城市，对土地使用权的抵押权人有不同程度的限制。北京、上海、深圳、济南的业务办理窗口只办理抵押权人是银行的土地使用权抵押登记业务。重庆市则可以允许抵押权人是银行、非银行类金融机构，成都则允许在银行的基础上，增加信托公司。[4]南宁则明确规定，抵押权人为银行及非银行的小额贷款公司、典当企业、融资担保公司。
那么，不动产登记部门拒绝非金融机构或类金融机构进行国有土地使用权抵押登记的依据是什么呢？市场主体的权益又如何保障？这一局面如何改变？笔者将在本文中进行阐述。
二、关于国有土地使用权抵押权人的法律规范和司法实践
（一）关于国有土地使用权抵押权人的早期规定
1．《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》【〔１９９７〕国土〔籍〕字第２号】（失效）规定，“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件。”
2．《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》【国土资函[2000]582号】（失效）“企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。”
从上述曾实施过的规定来看，有两层涵义：一是限制土地使用权抵押权人须为金融机构主要出于金融监管的需求，非金融机构和企业间的债权债务合同须进行抵押担保的，需要金融监管部门批准。结合《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条的规定和“上诉人六盘水市国土资源局红果经济开发区国土资源分局、盘县金源矿业管理投资有限责任公司、王林祥与被上诉人王孟雨土地行政登记一案”的理解[1]，批准指的应当是经中国人民银行批准。很显然，单独为某项业务取得中国人民银行的批准缺乏实际操作性，即便能审批其效率势必严重低下，对经济运行和交易必然构成严重阻碍。二是该两规定虽然强调了要履行审批的前置程序，但非金融机构和企业均可以成为国有土地使用权的抵押权人。
3．《国土资源部关于规范土地登记的意见》【国土资发[2012]134号】（失效）规定，“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”
这一失效规定也只是说明金融机构或经省级政府主管部门批准设立的小额贷款公司两类主体可以作为抵押权人，并未限制或禁止其它主体成为土地使用权抵押权人。
（二）关于国有土地使用权抵押权人的规范变化
1．2015年3月1日，《不动产登记暂行条例》（下称“《条例》”）施行。《条例》第十四条规定，“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。”《条例》第二十二条规定，“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、行政法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议的；（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形。”
《条例》在涉及不动产登记时，通篇均无任何规定限制或禁止金融机构以外的其它主体成为国有土地使用权的抵押权人。如果要对登记进行限制，也必须是“法律、行政法规”的明文规定。
2. 2016年1月1日公布并实施的《不动产登记暂行条例实施细则》（以下“《实施细则》”）第六十六条规定，“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。”
据此，我们可以发现，《实施细则》明确规定，基于债权实现而就不动产设定抵押的，自然人、法人或者其他组织均可成为抵押权人的登记主体。这里的“不动产”，自然也包括国有土地使用权。
3．《中国银监会 国土资源部关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》【银监发〔2017〕20号】中规定，“金融资产管理公司是经国家有关部门依法批准设立的非银行金融机构。金融资产管理公司及其分支机构（以下统称金融资产管理公司）在法定经营范围内开展经营活动，需要以不动产抵押担保方式保障其债权实现的，可依法申请办理不动产抵押权登记。”
4．2017年年初，国土资源部出台的《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》【国土资发〔2017〕12号】指出，放宽对抵押权人的限制。按照债权平等原则，明确自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记。合理确定划拨建设用地使用权抵押价值。
综合此两项规定来看，限制土地使用权抵押权人源于国家对金融秩序的监管，是国家对市场主体自主权与金融秩序维护两种价值的权衡和取舍。与此同时，随着《不动产登记暂行条例》及《实施细则》的颁布实施，相关规定逐渐倾向于尊重市场主体的自由秩序而放开对国有土地使用权抵押权人的限制。
（三）司法实践
然而，大多数不动产登记机构仍然遵循原来对抵押权人的审核标准，司法实践中对于如何审理登记机构的这一行为仍有不同的判断。笔者通过“中国裁判文书网”以及其他权威数据库检索涉及非金融机构抵押登记的案件，有效案件仅3件。通过查阅“上诉人王会、陈静、邓国英因诉资源管理机关不履行土地抵押权登记法定职责一案”、“陕西楼宇建设（集团）有限公司诉勉县国土资源局土地行政登记案”和“上诉人六盘水市国土资源局红果经济开发区国土资源分局、盘县金源矿业管理投资有限责任公司、王林祥与被上诉人王孟雨土地行政登记一案”可知，司法实践中对土地使用权抵押权人是否限制为金融机构尚存在争议，主要争议点在于对国土资源部门制定的相关文件的不同理解。
笔者认为，国家已经从法律、行政法规层面对不动产登记的程序和条件进行了规定，不再限制国有土地使用权抵押权人的范围，从尊重法律和适用法律的统一性来看，应当全面解除土地使用权抵押权人的限制。
3．《中国银监会 国土资源部关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》【银监发〔2017〕20号】中规定，“金融资产管理公司是经国家有关部门依法批准设立的非银行金融机构。金融资产管理公司及其分支机构（以下统称金融资产管理公司）在法定经营范围内开展经营活动，需要以不动产抵押担保方式保障其债权实现的，可依法申请办理不动产抵押权登记。”
4．2017年年初，国土资源部出台的《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》【国土资发〔2017〕12号】指出，放宽对抵押权人的限制。按照债权平等原则，明确自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记。合理确定划拨建设用地使用权抵押价值。
综合此两项规定来看，限制土地使用权抵押权人源于国家对金融秩序的监管，是国家对市场主体自主权与金融秩序维护两种价值的权衡和取舍。与此同时，随着《不动产登记暂行条例》及《实施细则》的颁布实施，相关规定逐渐倾向于尊重市场主体的自由秩序而放开对国有土地使用权抵押权人的限制。
（三）司法实践
然而，大多数不动产登记机构仍然遵循原来对抵押权人的审核标准，司法实践中对于如何审理登记机构的这一行为仍有不同的判断。笔者通过“中国裁判文书网”以及其他权威数据库检索涉及非金融机构抵押登记的案件，有效案件仅3件。通过查阅“上诉人王会、陈静、邓国英因诉资源管理机关不履行土地抵押权登记法定职责一案”、“陕西楼宇建设（集团）有限公司诉勉县国土资源局土地行政登记案”和“上诉人六盘水市国土资源局红果经济开发区国土资源分局、盘县金源矿业管理投资有限责任公司、王林祥与被上诉人王孟雨土地行政登记一案”可知，司法实践中对土地使用权抵押权人是否限制为金融机构尚存在争议，主要争议点在于对国土资源部门制定的相关文件的不同理解。
笔者认为，国家已经从法律、行政法规层面对不动产登记的程序和条件进行了规定，不再限制国有土地使用权抵押权人的范围，从尊重法律和适用法律的统一性来看，应当全面解除土地使用权抵押权人的限制。
三、必须解除对土地使用权抵押权人的不当限制
（一）立法已经放开限制
1．原有关于国有土地使用权抵押权人限制的相关规定已经失效
《国土资源部关于规范土地登记的意见》【国土资发[2012]134号】以及相关配套的通知及规范已经失效，原有规定关于国有土地使用权的抵押权人仅为金融机构限制已经解除。
2．《不动产登记暂行条例》及《实施细则》已经放开了对于不动产抵押权人登记的限制。
（二）出台明确的部门规章的条件已经成熟
1．《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》【国土资发〔2017〕12号】的目标为通过改革试点，到2018年年底，在相关地区建立符合城乡统一建设用地市场要求，产权明晰、市场定价、信息集聚、交易安全的土地二级市场。
截至目前，试点时限将至，国土资源部门对于非金融机构成为国有土地使用权抵押权人的实践应当已有了丰富的经验，因此，已具备出台部门规章的现实条件。
2．制定部门规章或发布专项通知的倡议
根据《中华人民共和国立法法》第八十条的规定，国土资源部有职责制定执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项的规范性文件。因此，建议将对国有土地使用权办理抵押登记及抵押权人的审查要求明确落实在部门规章中，保持立法与法律适用的统一性。
鉴于制定部门规章需要经过相关的程序，与迫切的现实需要相比存在滞后性，国土资源部门也可以与时俱进，就国有土地使用权办理抵押登记发布专项通知。
（三）司法审查的反向逼迫
基于职权法定的行政法原则，法无明文授权不可为，这应该是国土资源部门以及登记机构在原有限制规范已经失效的情况下依然遵循原有标准审查不予解除限制的核心原因和重要理据。但从私权保护的角度而言，法无明文禁止即可为，既然《不动产登记暂行条例》及《实施细则》都没有禁止性的规定，非金融机构当然可以成为国有土地使用权的抵押权人，登记机构并无任何依据拒绝办理。站在不同角度来看待，似乎都有理由。但我们相信，基于司法审查的视角，登记机构办理登记业务或拒绝办理登记业务，都应有明确的规定，法律和行政法规没有禁止，而登记机构拒绝办理的，势必会引发行政合法性的质疑，进而形成否定的司法判断。
[1] 本文所讨论的国有土地使用权为依法可以流转的国有建设用地土地使用权。
[2] 广东卓建律师事务所创始合伙人，律师。
[3] 广东卓建律师事务所律师。
[4] 《实践中土地抵押登记对抵押权人的限制及引发的思考》刘杨BClaw 2017-01-09
[5] 法院认为：根据原国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条第六项“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件”以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”的规定，上诉人盘县金源矿业管理投资有限责任公司的经营范围不包括资金借贷的金融业务，属非金融机构，其抵押借款行为应获得人民银行批准，并向国土部门提交批准文件。上诉人六盘水市国土资源局红果经济开发区国土资源分局明知盘县金源矿业管理投资有限责任公司为非金融机构，且该公司又未提交抵押借款的批准文件，仍然办理了抵押登记，违反了原国家土地管理局的规定，程序违法，应予以撤销。