杨林[1]  王一涵[2]

    近年来，我国社会人口老龄化加剧引起社会各方的热切关注。伴随着这一问题的社会关注，“养老地产”作为一个新的概念被提出来。养老地产在我国尚属新生事物，在我国房地产业面临行业规范和整合、分工精细和专业的大背景之下，养老地产注定被赋予不同的承载意义，并将必然肩负整合房地产业与养老产业的重任。但当前无论是政策层面还是法律层面都缺乏相应的制度支撑与优惠扶持。养老地产虽然放置于房地产开发体系中进行研讨，但是由于其承担的社会功能兼具公共福利属性，不能简单地对其适用房地产开发领域的相关法律法规，因此在这样的现实条件下探讨我国养老地产的相关法律问题极具现实紧迫性与社会意义。本文即以养老地产发展模式为视域，以此为切入点探讨我国养老地产的法律建议。

一、养老地产概述

（一）养老地产的概念

养老地产并非法律概念，而是定位于服务老龄人群的新兴房地产业，区别于普通的住宅产品，并且要能同时提供经济供养、生活照料、医疗服务、精神慰藉等服务的综合地产概念。养老地产的具体物业形态主要包括：老年公寓、老年住宅、老年社区以及养老机构等。由于养老地产涉及主体多元化，因此政府、房地产开发商、金融保险机构、社会保障力量等都能够以主体身份参与到养老地产的产业开发中来，并以此积极探索适合我国国情和市场需求的养老地产发展模式。

我国养老模式目前仍然以居家养老为主，但随着社会经济的进一步发展以及“421”型家庭数量越来越多，养老问题不再是单纯的个人或者家庭问题，公共参与的属性与色彩越来越浓厚。目前，我国养老地产尚处于初步发展阶段，但是养老地产集合住宅服务性和商业地产盈利性于一体，势必会有越来越多的主体参与其中。由于相关法律法规缺位以及政策扶持力度不够，我国目前养老地产发展还处在混乱无序的状态，更多的是在尝试。

（二）养老地产的国内发展现状

目前我国除了哈尔滨的“什和丽景敬老社区”之外，其他各地养老地产仍以商业性开发为主，并采取会员制、以房养老、度假养老、租赁式社区养老、租售结合等多种开发模式。

会员制模式主要以上海“亲和源”项目为代表，这是我国养老地产业内认可的先驱性养老地产产品，产权属于开发商，入住老人仅享有使用权与转让权。定位于中高端老龄人群，服务设施齐全、生活便利度较高。自2011年创立以来基本能达到收支平衡。“以房养老”模式，笔者认为从严格意义上讲并不属于养老地产的范畴，其实质是解决老年人养老资金缺口问题，其理论基础借鉴美国经济学家莫迪利安尼提出的生命周期说，实现人们的平均化消费倾向，实现住房与养老的最优结合。但自今年上半年国家指定北京、上海、广州、武汉为“以房养老”试点城市以来，“以房养老”概念在实践中却频频遇冷，笔者认为此模式的初衷良好，但要收获理想的实践效果还要经历从政府主导到银行主导的发展过程。以“长寿岛”著称的海南为例，候鸟式的养老房产在我国很受欢迎，但度假养老模式的养老地产将旅游地产与养老地产两个不同的房地产开发领域相结合，是目前我国众多房地产开发商着重探索的新型养老模式，其中涉及的法律问题也是本文研究的重点。

（三）养老地产的开发、运营模式

房地产是典型的资金密集型行业，因此养老地产的融资问题显然就成了关键，其融资渠道分为内源融资和外源融资，并且主要依赖于外源融资渠道，包括发行股票、债券融资、银行贷款、信托融资等方式。我国目前房地产融资方式虽然多元，但是具体实践路径却依然狭窄。尤其在养老地产开发中，投资金额巨大、回报周期长的问题更为明显，因此目前我国对养老地产比较热衷投资的以保险资金为主。比如国内的泰康人寿、中国人寿、合众人寿都已经纷纷进军养老地产。实际上，随着2014年5月21日中信证券发起的“中信启航专项资产管理计划”在深交所综合交易平台挂牌交易，中国市场养老地产REITs的探讨和尝试开始开启。在国务院、发改委对于养老地产REITS所持的鼓励态度来看，养老地产完全可以通过盘活存量土地的方式获取低价资产，降低成本提高收益，实现资产增值，REITs上市。但关键是如何健全相关法律法规，做好防范监管，从政策层面保证信托市场的长期稳定发展，才能最终实现REITs金融创新对养老地产的推动作用。

养老地产开发成功的实现主要依赖于后期运营，因此传统的房地产开发、运营模式不适用于养老地产。根据养老地产的特点，可分为以下三种开发模式：只建设不运营、不建设只运营、建设与运营相结合。第一种模式投资回报周期短，风险较小，但是无法享受后期运营产生的溢价回报；第二种模式对资金投入的需求较小，在后期运营中占有主导性，但是对前期开发无法把控；第三种模式对资金投入较大，同时对整合各种社会资源能力要求高，但从长远发展角度来看，全产业链的开发模式不仅丰富了投资结构，而且也是建设与运营双管齐下的开发模式。在这样的分析之下不难看出，养老地产的盈利不应当只着重前期的物业销售，而忽视居住之外的物业衍生价值。

二、    我国度假式养老地产产品开发的法律分析

(一)          产权式养老酒店的法律环境

“候鸟式”养老模式受到热捧是产权式养老酒店开发的市场条件，但必须引起注意的是旅游地产的开发本身就存在混乱无序的问题，养老地产与旅游地产一旦结合，更是容易出现法律规范的盲区，因此，分析我国目前产权式酒店的法律环境就显得极为必要。

产权式酒店的发展在我国已历经数十年，与国外开发者、经营者相区别是，国内的产权式酒店项目多是以房地产开发为主，销售的目的远大于酒店管理的目的。但是近年来，我国政府也注意到规范行业的必要性，相继颁布了一些政策，主要涉及以下两个方面：

1. 产权式酒店的销售资质。我国许多产权式酒店最初是由旧楼或是烂尾楼改造而成，因此建筑物的规划用途和设计标准即使经过二次修改，也经常都不符合建造酒店的规范，后期能否通过规划和建设部门的改建审批经常成为一个难题。而开发商若无法经过相关部门审批，也就无法取得建筑物竣工手续并对大产权进行分割，购房者今后将面临无法办理产权式酒店小产权证的窘境。

但海口市政府出台的《海口市产权式酒店管理暂行办法》（以下简称《办法》）对产权式酒店的开发和管理起到了积极的引导。《办法》规定产权式酒店适用商品房预售制度，分割进行销售的客房按套内面积（而不是建筑面积）分割登记。这对产权式酒店的销售有积极的借鉴意义。

2. 酒店的运作管理问题。我国《商品房销售管理办法》明确规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，也不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。但是，开发商通常的做法是委托一家酒店管理公司与买方签订《委托管理合同》，以第三方的名义对投资回报作出承诺，这样的做法虽然表面上规避了法律的禁止性规定，但究其实质，仍有欺瞒消费者之嫌疑。国内产权式酒店涉诉案例，尤其是关于售后返租的问题。我们关注到很多情况下合同中约定的投资回报在实践中很难操作，因为酒店管理公司财务是不公开的，作为分散个体的投资者根本无法了解酒店的经营收入，也不知道回报是否合理。而实践中的多数的情况是酒店运营方给予业主固定的回报。现行法律法规对产权式酒店的运作方式并未作出明确的规定，有些项目引进了担保机制，如果操作得当，将给产权式酒店的销售和管理带来很大帮助。

(二)          产权式养老型酒店开发模式的可行性

养老型产权式酒店是指投资人（往往是最终消费者），购买用于退休后养老的物业，在退休前委托管理公司经营管理直至退休后自用，委托管理期间，投资人可获取一定的投资回报。一般情况下该物业在产权人去世后由管理公司回购，再出售，收益其家人所有。区别于一般产权式酒店的是，养老型酒店的管理方往往是养老机构的运营者，因此经营者的资金实力、信用以及专业和经验十分被看重。

第二种模式可以是分时度假式的养老新模式，它是一种将房地产业、酒店业、旅游业、养老业结合在一起的一种商业新概念，它引入时空经济学原理，对旅游业、房地产业、金融资源进行整合，扩大了资源边际效用，实现了资源共享。

三、    度假式养老地产发展的法律建议

（一）土地取得方式的多元化

经营养老产业（如开发养老社区、设立养老机构）一般通过国有建设用地的出让、出租，集体建设用地的出租等流转方式来获取土地使用权。以划拨方式取得国有建设用地虽然也可用于非营利性养老机构，但由于土地资源稀缺和地方政府积极性不高，获取划拨用地较难。 

国有建设用地的出让用于经营性目的，需通过国土资源部门的招标、拍卖、挂牌的法定程序取得，竞争者的参与将推高获得土地使用权的成本。实践中，投资者可以以发展养老产业为契机，争取向地方政府获取更多的优惠和扶持措施。 通过向土地或物业权利人承租国有建设用地或物业来开发养老产品。承租人只能自行经营，不得出售物业，且很难取得政府的优惠政策。 

集体建设用地虽然属于农民集体所有，但不影响养老地产的开发经营，相反由于其取得成本低、土地供应量大。在深圳，已经有允许农地入市并开发养老地产的政策意向，这在未来是养老地产土地取得方式的一个重要政策利好消息。目前取得集体建设用地使用权主要可以通过三种途径：（1）根据《土地管理法》规定，兴办乡镇企业经依法批准可以使用本集体经济组织农民集体所有的土地，乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准可以使用农民集体所有的土地，因此可以采取集体建设用地入股乡镇企业的方式设立公益性养老机构；（2）通过集体建设用地的流转来取得一定年限内的土地使用权用于开发经营性养老地产，目前针对集体建设用地的流转尚缺乏全国性法律政策体系，但在有些地方（如广东省）具有可操作性；（3）新农村建设中地方进行“三旧改造”（如广州市），经由地方政府批准使用集体建设用地开发养老项目。 

（二）养老型酒店经营权的权属问题

由于酒店业和养老行业都属于特殊经营行业，必须经过工商局、民政局、旅游局、公安局、卫生局等多个政府部门的审批、注册。通常情况下，养老型酒店只能是一个经营整体，但是，由于养老型酒店产品的复合型特征，其酒店物业管理方与养老服务提供方往往是不同的经营主体，各自的资质和经营内容也不同，所以必须通过订立合同确定两个主体的权利义务并且处理好两个主体之间的关系，防止各自职能的重复。对于业主而言，虽然拥有房屋产权，但权利也受到一定限制，因为业主没有养老型酒店的经营权。因此，对养老型酒店的购买者设定合理的退出机制也是开发商需要着重考虑的。

（三）合理设计会员卡产品

会员卡作为权益性产品的一种变通，在国内市场非常受欢迎。消费者可以通过出售或回赎来获得投资回报。实践中，会员卡往往会在养老型酒店建设完成前就对外出售，以方便开发商为项目融资，或者有时开发商也会将销售款用到其开发的其他项目中。这里实际上有一个涉嫌违法经营和市场监管的问题，如果尚未取得预售资格就启动销售会员卡的方式实际上是提前预售，并有涉嫌非法集资的风险。同时，经常会产生纠纷的地方出现在会员权益约定不明，或者经营者将会员卡使用的解释权掌握在自己手中，设置诸多“霸王条款”，侵害了消费者的合法权益。一份合法公平且具有操作性的入会协议或会员章程，可以为经营者避免很多日后的麻烦。

从目前的立法现状来看，会员卡在养老地产产品的销售中仍存在较大的操作空间。但从海口市出台的《办法》来看，政府希望将酒店类产品的销售纳入商品房预售的监管范围，以便更好地控制项目的财务风险。因此，开发商也需要警惕今后立法者可能为避免房地产投资过热的系统性风险危害到消费者的利益，而出台法律限制或规范会员卡的行为。笔者建议现阶段开发商应当做好内部财务监控，在项目竣工或基本竣工后再开始销售会员卡，并预留一定比例的收入用于养老酒店的竣工和前期运营管理。

（四）土地用途需要明确规范 

中国目前并没有专门的养老项目用地。实践中可以操作的第一种是居住用地，房产具有70年产权，可供销售；第二种是医疗用地，只能用于公益性养老机构建设；第三种是综合用地或商业用地，则只有50年或40年产权；此外还有旅游设施用地和工业用地，由于取得成本相对较低，长期看比较适合大规模开发养老地产。在国家未设定土地用途限制的情形下，大量发达城市原工业项目退出后闲置的工业用地将带来巨大的养老地产开发的土地供应量。 

综上所述，开发养老型酒店以实现长者的“异地养老”是一个复杂的社会工程，不仅包括为老人提供集中养老的居住环境，还包括一系列的配套服务，如老年人保险、房产转让抵押、养老信息中介等，所以无论从市场还是制度而言，它的完善成熟都需要一个漫长的过程，而这个过程需要政府引导、社会广泛参与才能实现。

四、    养老地产政府扶持之模式探讨

国务院印发的《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》【国发[2014]60号】指出，鼓励社会资本加大社会事业投资力度，要积极推进养老、文化、旅游、体育等领域符合条件的事业单位，以及公立医院资源丰富地区符合条件的医疗事业单位改制，为社会资本进入创造条件，鼓励社会资本参与公立机构改革。将符合条件的国有单位培训疗养机构转变为养老机构。同时，鼓励社会资本加大对养老等社会事业投资力度，完善落实养老等社会事业建设运营税费优惠政策。在定价机制上，也大开绿灯，除公立医疗、养老机构提供的基本服务按照政府规定的价格政策执行外，其他医疗、养老服务实行经营者自主定价。应该说，养老地产的发展迎来了政策的春天。

在这里，我们需要探讨的是，国家虽然从政策层面大力鼓励养老，但并不等同于对于养老地产也有同样大的政策支持力度。我们想提出的建议是，鼓励和发展养老地产是推进社会养老的最有效的途径，既然如此，国家应出台更为具体的支持办法和找寻到最有效的操作方式。我们认为，可以借鉴政策性住房配套的方式，在住宅项目中配套一定比例的养老用房，或在住宅项目审批中配套养老项目，同时在地价、税费上给予一定的优惠，将会大大提高开发商和社会资本介入的积极性。同时，前文也探讨过，在土地来源方面可以思路更为开阔，在集体建设用地上可以采取政府主导入市的路子，从而稳步推进和实现社区养老。在配建养老项目的运营上，又可以采用政府鼓励的PPP模式，吸引社会资本和专业养老机构的介入，从而实现社会养老的目的。在养老地产的发展上，这就形成了政府支持、社会参与、项目配套、PPP运营的良性格局，势必会对鼓励养老地产的发展和促进养老事业发展起到立竿见影的效果。

参考文献：

[1] 苏丝.房企又现融资潮备战明年楼市[N].21 世纪经济报道，2012-11-29.

[2] 刘大唯，左晴.推行“以房养老”的可行性分析——兼论养老保险风险释散的对策[J].社会保障研究，2011，（5）.

[3] 傅鸿源，孔利娟“. 以房养老”模式的现状及分析[J].城市问题，2008，（9）.

[4] 孙秀娟.我国养老地产开发模式研究[D].北京：北京交通大学，2011：10-12.

[5] 杨志浩.养老地产的融资与盈利模式[J].地产金融，2012，（3）.

[6] 徐瑜阳.我国养老地产开发中存在的问题与对策[J].黑龙江对外经贸，2011.

[7] 张冬冬.养老地产开发运营“惑之五部曲”[J].城市开发，2012，（2）.

[1]杨林，广东卓建律师事务所专职律师、创始合伙人。

[2] 王一涵，广东卓建律师事务所律师助理。