深圳市国土资源和房产管理局与深圳市工商行政管理局于2010年12月31日联合发布了《〈深圳市房地产买卖合同（预售）〉示范文本》（2010版）（以下简称“2010版合同”）。该文本自2011年1月4日起正式启用，因此，2010版的示范文本现已成为深圳市内商品房预售合同的标准文本。

2010版合同的第二十二条第一款约定：“如卖方未履行相关义务造成买方不能按约定期限取得《房地产证》的，卖方自本房地产交付之日后的第240起，按日向买方支付本房地产总价款万分之三的违约金。”笔者在自己代理的案件中发现，人民法院的法官对于该条款约定的归责原则有不同的认识，有的法官认为应适用严格责任原则，不对当事人的过错进行考量而判定责任的承担，也有法官认为应适用过错责任原则，认为只有当事人存在主观过错时方承担责任。为明晰此类案件的责任归属，笔者尝试进行法律分析。

一、《合同法》关于买卖合同违约责任归责原则的规定

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

我国《合同法》立法小组成员梁慧星教授在《从过错责任到严格责任——关于合同法草案征求意见稿第76条第一款》一文中具体介绍了合同法草案关于归责原则问题从过错责任到严格责任的过程变化和采纳严格责任的理由^①。同为合同法立法小组成员的王利明教授认为：“现行合同法虽已将严格责任作为一般责任规定下来，但并不否定过错责任原则，那种认为我国合同法已经完全采纳严格责任而排斥过错责任的观点是不妥当的。事实上无论是在总则还是在分则中，合同法都采纳了过错责任，只不过是将过错责任作为法律规定的特别情况来对待。如果说严格责任是一般的归责原则，那么过错责任则是特殊的归责原则。”王利明教授的观点可以说是代表了合同法通过后学界在此问题上比较普遍的观点^②。崔建远教授在其主编的《合同法》中阐述合同中的归责原则如下：“这个条文（《合同法》第一百零七条）中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，被认为是采取了严格责任原则……应予指出，《合同法》同时也规定了若干过错责任：供电责任（第179条、180条、181条）；承租人的保管责任（第222条）；承揽人责任（第262条、265条）；建设工程合同中的承包人的过错责任（第280条、281条）；寄存人未履行告知义务的责任（第370）；保管人责任（第371）等。”^③由此可见，三位教授对合同法总则以严格责任原则为一般归责原则的观点是赞同的，而买卖合同分则中没有关于违约责任归责原则的特殊规定，因此应适用合同法总则的规定，即适用严格责任原则。

二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于违约责任归责原则的规定

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房司法解释”）第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……”该条款从行文表述上看，出卖人承担违约责任的要件包括“由于”、“出卖人的原因”和“未能取得房屋权属证书”，“由于”是指因果关系，“出卖人的原因”是指原因行为，“未能取得房屋权属证书”是指后果。

因果关系是独立于人的主观意识之外，不以人们的意志为转移的客观事实。当然，这种客观存在和客观联系是可知的，是可以通过人们的思维活动加以认识的。^④而过错是主观的，该主观是指行为人（违约人或侵权人）的主观意志状态，而因果关系是客观的。过错是法律对某人在从事某种行为时的主观状态的否定评价，这种状态可以通过客观的标准予以确定。过错不能成为因果关系中的原因，不能与因果关系相混淆。

“出卖人的原因”从文意解释的角度应解释为出卖人的主观原因和客观原因。出卖人的主观原因是指出卖人主观上存在过错，出卖人的客观原因是指出卖人客观不能。出卖人承担违约责任的情形，不仅包括出卖人主观具有过错，而且包括出卖人客观不能。商品房司法解释第十八条规定出卖人承担违约责任需具备因果关系要件，并未要求出卖人必需具备过错。由此可见，商品房司法解释第十八条认可适用严格责任原则，即不以出卖人的主观过错作为其承担违约责任的依据。

三、2010版合同关于延期办理房产证的违约责任之归责原则

合同应是当事人意思自治，违约责任的归责原则可由当事人约定，《合同法》、商品房司法解释对延期办理房产证违约责任的归责原则的规定均非强制性，允许双方当事人做特殊约定。

2010版合同第二十二条第一款约定：“如卖方未履行相关义务造成买方不能按约定期限取得《房地产证》的，卖方自本房地产交付之日后的第240起，按日向买方支付本房地产总价款万分之三的违约金。”

2010版合同约定出卖人承担延期办证的违约责任的条件是“卖方未履行相关义务”，该条款没有明确卖方的主观过错是否是承担违约责任的必备要件。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的……”，此条规定当事人承担违约责任的要件是其完全不履行义务或部分履行合同义务。2010版合同与《合同法》在行文上看似有较大区别，但笔者认为，两条款应解读为具备相同的内涵。2010版合同采用“未履行相关义务”的表述，“未履行”意指当事人在某个时间节点前不履行，该时间节点一般为合同约定的最迟履约时间；《合同法》采用“不履行”及“履行合同义务不符合约定”的表述，“不履行”意指当事人自始至终不履行，“履行合同义务不符合约定”意指当事人虽已履行，但履行的时间、结果等与约定不符。由此可见，“未履行相关义务”的表述与“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的表述在含义上基本一致，2010版合同与《合同法》关于违约责任的归责原则是一致的。

另外，2010版合同第二十二条第一款约定：“卖方未履行相关义务……”，“相关”一词出现在适用于全深圳市的标准合同文本中，且为权利义务条款，实属不当。笔者建议行政部门在修订新版本的标准合同文本时，将“相关”修改为“合同”。

《合同法》与商品房司法解释对于延期办理房产证的违约责任的归责原则的规定是相同的，都采用严格责任原则。而2010版合同对归责原则未作特殊约定，亦适用严格责任原则。

                                广东卓建律师事务所    唐  李